Några utgångspunkter när kraven ska utarbetas

Identifiering av samhällsviktig verksamhet, risk- och sårbarhetsanalyser samt övriga beredskapsaspekter bör vara stående inslag i behovsanalysen inför upphandlingar.

Det kan därför vara en bra idé att inkludera dessa aspekter i er inköpspolicy liksom i organisationens övriga styrdokument för upphandlingar. Omvänt kan det även vara bra att inkludera inköpsdimensionen i styrdokument som avser er beredskap. 

Kravställningen i upphandlingen ska framgå av upphandlingsdokumenten. Men innan underlaget fastställs och kommuniceras bör ni säkerställa att kravställningen är på rätt nivå genom att jämföra kraven mot det identifierade behovet. Ni ska också bestämma er för hur leverantörer som lämnar anbud i upphandlingen ska bevisa att de uppfyller kraven. Marknadsdialog kan ge värdefulla insikter inför utarbetandet av avtalsvillkor.

Behovsanalys

Risk- och sårbarhetsanalyser (MCF:s webbplats)

Offentliga kontrakt är ofta ensidigt utformade i den mening att det är ni som upphandlande organisation som fastställer de flesta av villkoren. Detta gäller kanske särskilt de avtalsvillkor som avser beredskapsaspekter, som ofta är framtagna av er som upphandlande organisation och utgår från era behov. Tänk på att ni även kan behöva göra åtaganden gentemot leverantören i händelse av en kris för att denne ska kunna fullgöra sitt uppdrag. Sådan åtaganden kan innebära en bättre riskfördelning mellan parterna med bättre konkurrens och förmånligare prisbild som följd.

Det kan därför vara av särskild vikt att säkerställa att potentiella leverantörer förstår och kan leverera utifrån de villkor som kommer gälla i upphandlingen. Ett sätt att göra detta är att använda sig av olika former av marknadsdialog.

Detta är givetvis även viktigt för att ni som upphandlande organisation ska förstå hur den aktuella marknaden fungerar och hur beredskapsaspekter lämplig integreras i den aktuella upphandlingen. Detta kan vara särskilt viktigt i situationer där ni avser att integrera beredskapsaspekter i avtalsvillkor på nya sätt, eller i upphandlingar där detta inte förekommit tidigare. Dialogen inför upphandlingen kan medföra att ni 

• kan identifiera krav i fråga om beredskap som är otydliga
• svåra att uppfylla
• onödigt kostnadsdrivande eller
• rent av kontraproduktiva.

Det kan också vara ett sätt att identifiera andra möjliga lösningar på ert behov som ni annars hade uteslutit genom formuleringen av avtalsvillkoren och kravställningen i övrigt. Dialogen kan till exempel genomföras genom så kallad RFI (Request for Information) inför en upphandling. Notera att den information som ni som upphandlande organisation får på detta sätt kan omfattas av sekretess.

Ett annat sätt kan vara att använda upphandlingsförfaranden som i sig tillåter dialog och förhandling, såsom till exempel förhandlat förfarande med föregående annonsering eller konkurrenspräglad dialog.

Tidig dialog

Välja upphandlingsförfarande

De krav i fråga om beredskapsaspekter som ni som upphandlande organisation ställer kan påverka konkurrensen i upphandlingen. Det kan till exempel vara så att ni enligt er upphandlingspolicy ska arbeta för att skapa så goda förutsättningar för små och medelstora leverantörer som möjligt för att dessa ska kunna leverera till myndigheten. En sådan målsättning kan kollidera med era behov av beredskap varför en avvägning måste göras i varje enskilt fall. Många gånger behöver ni kanske inte ge avkall på målet kopplat till små och medelstora leverantörer, trots behovet av beredskap. Det kan vara möjligt att göra förhållandevis små justeringar i formuleringen av ett krav som får till effekt att möjligheterna för dessa aktörer ökar väsentligt utan att risken för brister i beredskapshänseende uppstår. 

Ett sådant sätt kan vara att ställa framåtsyftande krav, som ska vara uppfyllda först vid någon angiven tidpunkt under avtalsperioden. Ett annat sätt kan vara att ni tar på er att stå för nödvändiga utbildningar och liknande. På så sätt behöver inte leverantörerna ha sådan kompetens vid avtalsstart eller ekonomiskt ta höjd för kostnaden för att vidareutbilda sin egen personal. Ni kan också hålla utbildningar i egen regi så att leverantören inte behöver visa sådan erfarenhet eller ta en större ekonomisk risk. Om ni arrangerar gemensamma övningar som leverantören kan delta i, kan det vara mindre kostnadsdrivande än kravet om att leverantören ska arrangera och genomföra egna övningar.

De krav som ställs i upphandlingen kan givetvis också påverka kostnadsbilden i upphandlingen. Vissa krav är mer kostnadsdrivande än andra, som till exempel att bygga upp en jour- eller beredskapsfunktion eller krav på redundans och liknande. Å andra sidan behöver ett krav på att leverantören ska arbeta med informationssäkerhet kanske inte medför någon ytterligare kostnad, eftersom många leverantörer redan gör detta. Om kravet är konkurrensbegränsande så kan det dock innebära att anbudet i upphandlingen blir dyrare. 

Att hitta rätt nivå i kravställningen handlar många gånger om att väga kravets konkurrensbegränsande effekt mot behovet och det syfte som kravet är ägnat att uppnå. Proportionalitetsprincipen kan tänkas ha en särskilt framträdande roll vid genomförandet av upphandlingar där ni har identifierat ett behov av beredskap i samhällsviktiga verksamheter. Detta eftersom det är rimligt att ett sådant behov gör att det är nödvändigt med krav och villkor, som har en tydligt konkurrensbegränsande effekt och som normalt inte hade varit proportionerligt att ställa.

Det är skillnad på att ställa krav på att leverantören bedriver ett specifikt beredskapsarbete vid anbudstillfället respektive om det ska bedrivas först under avtalets löptid. Det förra alternativet kan vara konkurrensbegränsande, eftersom det kan finnas leverantörer som inte bedriver ett sådant arbete sedan tidigare. Ni behöver därför ta ställning till om det är nödvändigt och proportionellt att formulera kravet på ett sådant begränsande sätt. Här får ni bedöma om syftet med kravet kan uppnås om leverantören behöver uppfylla det först när avtalet träder i kraft, eller vid en fastställd tidpunkt under avtalstiden.

Ett framåtsyftande krav innebär att ni inte kräver att leverantören har en viss erfarenhet sedan tidigare, utan att ni kravställer vad som ska utföras under avtalstiden. Kvalificeringskrav eller andra krav som ska vara uppfyllda när anbud ges in eller innan tilldelning av kontrakt har generellt sett en större konkurrensbegränsande effekt än krav som ska vara uppfyllda när uppdraget påbörjas eller en bit in i avtalstiden. Om krav ska vara uppfyllda först vid avtalsstart eller under avtalstiden kan ni särskilt behöva säkerställa att ni kopplar effektiva och proportionerliga sanktioner till sådana villkor. Ni behöver även följa upp att leverantören faktiskt lever upp till kraven. 

Krav på kort leveranstid riskerar att resultera i att nödvändiga rutiner och kontroller inte hinner utföras av leverantören. Därför är det av vikt att leverantören får skälig tid att införa de krav som framgår av upphandlingsdokumenten. En tydlig kravställning tillsammans med rimlig tid för införande ger leverantören både möjlighet att förstå era behov samt införa samtliga krav till leveransstarten.

Om man avser att använda standardavtal i upphandlingen bör ni undersöka om de innehåller villkor som reglerar beredskapsaspekter, och i så fall ta ställning till om standardavtalet reglerar dessa aspekter på ett ändamålsenligt sätt. Standardavtalet kan sedan behöva kompletteras med andra villkor som bättre reglerar den aktuella aspekten, till exempel de olika typer av villkor som vi nämner på sidan ”Exempel på olika typer av avtalsvillkor som avser beredskapsaspekter”. Det kan även vara viktigt att undersöka om standardavtalet innehåller en lämplig force majeure-klausul. Notera dock att standardavtal ofta utgör komplexa och genomarbetade helheter. Avvikelser från villkoren i standardavtal kan därför leda till osäkerhet bland potentiella leverantörer, men även medföra att man kan behöva göra följdändringar av andra villkor.

Exempel på olika typer av avtalsvillkor som avser beredskapsaspekter

Standardavtal – och underlag från andra upphandlingar – kan givetvis även tjäna som inspiration även om man inte använder sig av dem direkt. Detsamma gäller naturligtvis även avtalsvillkor som har ingått i andra upphandlingar av liknande varor eller tjänster. Säkerställ dock att de villkor du slutligen använder dig av verkligen speglar dina nuvarande och framtida behov i den aktuella upphandlingen utifrån de krav som gäller för verksamheten.

Som upphandlande organisationer upphandlar ni en mängd olika varor och tjänster, och det är viktigt att avtalsvillkoren anpassas utifrån typen av vad som ska köpas in. Risken finns annars att de krav som ni ställer inte är relevanta för den aktuella typen av uppdrag eller inte säkerställer den nivå på beredskap som är nödvändig. Upphandlingsföremålet kan ofta delas in i någon av följande breda kategorier:

Med samhällsviktig verksamhet avses verksamhet, tjänst eller infrastruktur som upprätthåller eller säkerställer samhällsfunktioner som är nödvändiga för samhällets grundläggande behov, värden eller säkerhet. Om fullgörande av det upphandlade uppdraget är nödvändigt för att ni ska kunna upprätthålla sådan verksamhet kan det vara lämpligt att klargöra detta i upphandlingsdokumenten eller i avtalsvillkoren. En sådan upplysning kan inskärpa vikten av att leverantören faktiskt vidtar avtalade åtgärder som syftar till att upprätthålla beredskapen. 

Identifiera samhällsviktig verksamhet (MCF:s webbplats)

Offentliga kontrakt kan behöva utformas så att olika villkor är tillämpliga i olika situationer. I detta sammanhang kallar vi detta för eskaleringstrappa men det förekommer även andra beteckningar (och termen används ibland även med en annan innebörd). Det kan till exempel vara så att särskilda avtalsvillkor ska gälla vid höjd beredskap eller i händelse av kris. Det kan handla om att leverantören ska vidta särskilda åtgärder i olika situationer, till exempel höja bevakningen av anläggningar eller skapa eller utöka beredskaps- eller omsättningslager. Sådana avtalsvillkor kan kopplas till olika typer av krisnivåer:

• De särskilda kraven kan vara kopplade till sådana krisnivåer som utlyses av regeringen (till exempel ”krig” eller ”krigsfara”). Innebörden av dessa krisnivåer framgår av de författningar som vi räknar upp i avsnittet 
  Regleringen av beredskapen utifrån ett upphandlingsperspektiv på sidan:
  Rättsliga aspekter på beredskap i offentlig upphandling.
• Avtalsvillkoren kan också vara kopplad till krisnivåer som definieras och utlyses av er själva (till exempel ”stabsläge” eller ”katastrofläge”). Sådana krisnivåer har olika innebörd och betydelse för olika organisationer, och det är givetvis viktigt att det är klart och tydlig när sådana avtalsvillkor ska tillämpas. 
• Alternativt kan villkoren vara utformade så att ni ensidigt kan utlösa vissa villkor när omständigheterna kräver det oavsett krisnivå. Det bör dock understrykas att en ensidig möjlighet för er som upphandlande organisation att utlösa ytterligare förpliktelser för leverantören utan sammanhängande ersättning för leverantören kan medföra en skev riskfördelning i upphandlingen. Detta kan i sin tur påverka konkurrensen och prisbilden negativt, och vara både oproportionerliga och tveksamma ur avtalsrättslig synpunkt.

Oavsett hur avtalsvillkoren utformas är det naturligtvis avgörande att avtalsvillkoren anpassas till och ger uttryck för era förändrade behov i dessa situationer. Sådana villkor kan behöva utformas som optioner, där de särskilda villkoren som då ska gälla är kopplad till särskild ersättning till leverantören

Omständigheter som kan behöva regleras i en eskaleringstrappa är:

• Vilket läge eller situation ska villkoren kopplas till?
• Vilka villkor ska påverkas? Alla villkor behöver inte påverkas av samma läge eller händelse – olika lägen kan påkalla olika avtalsvillkor på olika sätt.
• Hur påverkas villkoren? Det innebär normalt förhöjda krav på leverantören men på vilket sätt? Det kan till exempel handla om att inställelsetider ska kortas, att omsättningslager skapas eller utökas eller att leverantörens personal ska utbildas eller övas.  
• Hur säkerställer man att leverantören i den uppkomna situationen faktiskt kommer att kunna möta de förhöjda kraven? Det kan handla om ni ska genomföra kontroller av de åtgärder som ska vidtas. 
• Hur påverkas villkor om ersättning, sanktioner och liknande? Till exempel kan förkortade inställelsetider till följd av en kris kompenseras med höjd ersättning till leverantören, eller genom del- eller förskottsbetalning för varor som ska hållas i omsättningslager. Det kan också innebära att viten eller liknande sanktioner vid utebliven leverans skärps, eftersom leveranserna i denna situation kan bli särskilt kritiska. 
• Bör avropstider i ramavtal påverkas? Eskaleringstrappan kan till exempel föreskriva att avropstiderna i ett samhällsviktigt ramavtal kan behöva kortas i pressade lägen, och att ni snabbt kan vända er till andra ramavtalsleverantörer i rangordnade ramavtal om ni inte får svar från den leverantör som tillfrågas först.